Una decisione della scorsa settimana della Corte Suprema Federale (STF) ha aperto la possibilità ai condannati per improbabilità amministrativa con procedimento definitivo e inappellabile – cioè senza ulteriore possibilità di appello per annullare la sentenza – di liberarsi dalle punizioni, che possono includere multe e risarcimenti per le perdite causate alle casse pubbliche.
Con 7 voti contro 4, la maggioranza dei ministri ha ritenuto incostituzionale la forma colposa dell’atto di improbabilità amministrativa. Ciò significa che, se l’abuso di risorse pubbliche fosse stato commesso senza l’intenzione di danneggiare l’erario, il responsabile non avrebbe potuto essere condannato. La condanna per scorrettezza, hanno deciso i ministri, può avvenire solo quando c’è il dolo, cioè “la volontà libera e consapevole di raggiungere il risultato illecito”.
Per il Pubblico Ministero di San Paolo, questa nuova intesa potrebbe comportare l’annullamento di “migliaia” di condanne per cattiva condotta colposa pronunciate in quasi 30 anni.
Nel 2021, il Congresso ha approvato una revisione della legge sull’improbità amministrativa e ha posto fine alla modalità colpevole. L’imprudenza è considerata colposa quando, pur non essendovi alcuna intenzione di cagionare il danno, vi è stata negligenza, imprudenza o negligenza da parte dell’agente. Fino ad allora, il testo originario della legge, del 1992, puniva questo tipo di condotta.
Nel 2022, la STF ha convalidato la fine delle condotte colpose, ma ha deciso che le condanne definitive e inappellabili in questi casi dovessero essere mantenute. Nei casi in cui il processo era ancora in corso, la Corte ha ceduto stabilendo che gli imputati potevano essere assolti.
Ora, a seguito del voto di Dias Toffoli, la maggioranza dei ministri ha ritenuto che “l’intenzione è necessaria per configurare qualsiasi atto di improbabilità amministrativa, cosicché la fattispecie colposa di improbabilità amministrativa prevista dagli artt. 5 e 10 della legge n. 8.429/92, nel suo testo originario”.
Quest’ultima espressione – “nella sua formulazione originaria” – indica che la STF considera incostituzionali alcuni passaggi del testo originario della legge sull’improbabilità che, prima del 2021, prevedeva la possibilità che qualcuno fosse condannato per uso colposo di risorse pubbliche, cioè, anche quando non si voleva ledere il patrimonio pubblico, ma per un grave errore nella gestione del denaro.
Con la nuova decisione della Corte di considerare incostituzionale questo tipo di condanna, si apre la possibilità per chiunque sia condannato per comportamenti colposi di chiedere una revisione della propria pena e liberarsi dalla condanna e dalle pene, come multe e risarcimenti, attraverso azioni rescissorie.
Il codice di procedura civile prevede che, in questo tipo di azioni, “è considerato inapplicabile l’obbligo riconosciuto in un titolo esecutivo giudiziario basato su una legge o un atto normativo considerato incostituzionale dal Tribunale federale”. Di conseguenza, la sanzione applicata in una sentenza di cattiva condotta non è più necessaria.
I ministri Flávio Dino, Alexandre de Moraes, Cristiano Zanin, Nunes Marques, Luiz Fux e Gilmar Mendes hanno seguito il voto di Toffoli. I ministri Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, André Mendonça e Cármen Lúcia non sono d’accordo.
Secondo Barroso occorre mantenere convinzioni consolidate
Nel suo voto dissenziente Barroso ha espresso una riserva sulle condanne definitive, che a suo avviso dovrebbero essere mantenute. Ha ricordato che, nel 2022, quando ha convalidato la legge che ha posto fine alla modalità colpevole, ha affermato che ciò era possibile ai sensi della Costituzione.
“Con l’attuale formulazione della legge n. 8.429/1992, data dalla legge n. 14.230/2021, è richiesta la presenza di dolo per caratterizzare qualsiasi atto di improbabilità amministrativa. Il Tribunale federale ha rafforzato questa tesi convalidando la modifica legislativa che ha estinto la modalità colpevole e determinandone l’applicazione agli atti compiuti secondo la legge precedente e ai processi in corso nei quali non è stata raggiunta una decisione definitiva”, ha scritto.
“Ciò non significa, però, che sia necessario il dolo per caratterizzare in ogni caso un atto di improbabilità amministrativa. Questa Corte ha confermato le condanne definitive per atti illeciti e colposi anteriori alla Legge n. 14.230/2021. Inoltre, la tipologia colposa potrà eventualmente essere ristabilita, poiché la sua attuale inesistenza risulta da una legittima opzione legislativa, ma non da un’imposizione posta dall’art. 37, § 4, della Costituzione”, ha proseguito.
André Mendonça ha votato nella stessa direzione. «In considerazione del tempo per il quale vigeva l’interpretazione della modalità colposa nell’imputazione dell’improbabilità, opto per l’alternativa editoriale suggerita da e. Il ministro Luís Roberto Barroso”, ha scritto il ministro nella votazione.
Fachin ha convenuto che le condanne definitive e inappellabili debbano essere mantenute. Ha solo spiegato che, nei casi in corso, gli imputati potrebbero essere assolti. Il motivo è che, poiché questo reato non esiste più nella legislazione, non sarebbe possibile per un giudice condannare qualcuno per questo.
Anche Cármen Lúcia ha seguito Barroso, ma tutti questi voti divergenti sono stati sconfitti.
Per Toffoli la colpa grave non è motivo sufficiente di condanna
Toffoli ha avuto il voto più lungo e, in esso, ha sostenuto che una condanna per cattiva condotta implica la perdita dei diritti politici e della funzione pubblica dell’agente responsabile. A causa della gravità delle conseguenze, la condotta dovrebbe essere anche proporzionalmente grave – da qui la necessità dell’intento; errori o errori nella gestione delle risorse, anche se comportano perdite, non devono portare a condanne. Il rimborso all’erario potrebbe essere ottenuto attraverso la condanna in altri tipi di procedimenti, come le azioni popolari o le azioni civili pubbliche.
“Costituisce atto di improbabilità amministrativa, di qualsiasi genere, solo se è presente il dolo dell’agente (elemento soggettivo strettamente correlato alle idee di disonestà, slealtà o malafede), non essendo sufficiente la sua colpa, anche se grave ”, ha scritto nella votazione.
Osservando l’esito del voto vincente di Dias Toffoli, i pubblici ministeri consultati dal rapporto hanno sottolineato il rischio di annullamento delle condanne.
Prima della conclusione del processo, svoltosi virtualmente (con soli voti scritti), il procuratore generale di San Paolo, Paulo Sérgio de Oliveira e Costa, ha inviato una memoria alla STF in cui segnalava il rischio di revoca di “migliaia di “di convinzioni.
Ha chiesto alla Corte di modularne gli effetti, al fine di preservare le condanne definitive, esattamente per seguire il precedente del 2022 “Anche a distanza di oltre trent’anni dalla pubblicazione della norma, la Corte Suprema non ha, ad oggi, constatato l’incostituzionalità della norma. la forma colpevole dell’atto illegale”, ha scritto il capo del MP-SP.
Toccherà ora a Toffoli scrivere la sentenza, il documento che formalizza la decisione e funge da base per applicarla ai casi concreti in corso di trattazione in tribunale. Se non formula alcuna riserva sulle condanne definitive e inappellabili, seguendo il precedente del 2022, si apre la strada ai condannati per chiedere la revoca della pena, sulla base del fatto di essere stati condannati per una tipologia di reati considerati incostituzionali.
Uno dei pubblici ministeri consultati ha affermato, con riserva, che a causa del precedente del 2022, che manteneva le condanne definitive e inappellabili, ciò non dovrebbe avvenire, nel rispetto della “res judicata”, il principio secondo cui le decisioni definitive devono essere mantenute per la certezza del diritto .
In ogni caso, dopo la pubblicazione della sentenza, sarà ancora possibile presentare ricorso, denominato mozione di chiarimenti, per meglio chiarire come questi processi si concludano con una condanna.
Il procuratore di San Paolo Roberto Livianu, presidente dell’Instituto Não Aceito Corrupção, ha criticato la decisione della STF di considerare incostituzionale la modalità colpevole. Per lui la modalità colpevole è legittima e costituzionale, perché lo scopo era proprio quello di esigere zelo e competenza dall’amministratore pubblico o dal politico (un sindaco o un governatore, per esempio) nella gestione del denaro pubblico.
Se avesse commesso un errore grave, anche senza la comprovata intenzione di deviare, la condanna per cattiva condotta implicherebbe la perdita della sua posizione e la revoca dei suoi diritti politici – oltre a lasciare l’incarico, sarebbe ineleggibile per altri 8 anni.
“Penso che gli avvertimenti lanciati dal Ministro Barroso siano molto rilevanti, perché nel 1992 [quando foi editada a Lei de Improbidade Administrativa]la facoltà del legislatore di sanzionare le irregolarità fondate sulla colpa era assolutamente legittima, nell’ambito delle opzioni possibili, e ciò è stato fatto nei limiti della Costituzione. Nel 2021 questo è stato modificato, se si è scelto di cambiare. Ma non vi è stato alcun tipo di affronto alla Costituzione [antes]. Penso che in questa nuova decisione ci sia un altissimo rischio di impunità”, ha affermato.
Nella sentenza sull’improbabilità, la STF ha giudicato la regolarità dell’assunzione senza gara degli avvocati da parte degli enti pubblici. I ministri hanno ritenuto che ciò non possa più essere considerato improbabilità se il servizio non può essere svolto da dipendenti pubblici, se il prezzo è compatibile con la responsabilità professionale richiesta dal caso e con l’importo medio praticato dallo studio legale in precedenti situazioni simili.